Argentina esta cambiando. La nueva actitud del gobierno frente a los holdouts es prueba fehaciente de ello. Antes que nada, se debe mejorar la reputación ante los mercados, para así atraer a los inversores extranjeros. Curiosamente, la receta suena bastante parecida a la escuchada hace algunos años. Si hubiera mediado un cambio de gobierno, esto no daría lugar al asombro. Sin embargo, lo anterior se origina en una coalición de gobierno que juramento no reabrir el canje. Pero, nobleza obliga, el mundo también cambio. Por empezar, la bondad de las instituciones financieras internacionales (IFIs) ha sido puesta en duda, y los banqueros no encuentran tranquilidad mismo en Wall Street, Manhattan - NY. El cuestionamiento también alcanzó al esquema de protección de la inversión extranjera, cuya arquitectura se montó alrededor de los tratados bilaterales de inversión (TBIs) y el sistema de resolución de disputas entre inversores y estados soberanos, en particular al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI / ICSID). El epicentro de las críticas también se observa en territorio estadounidense, aunque en este caso las mismas tienen lugar en Washington, DC. Así, han comenzado a surgir una serie de propuestas para modificar dicho esquema [de tratamiento a la inversión], lo que estaría evidenciando la presencia de algunos espacios por donde poder avanzar. En que medida los aprovecho Argentina es lo que viene a contar los párrafos que siguen.
El legado institucional: los cambios exógenos
Volviendo a los 90s, puede decirse que los desafíos que a dicho entonces enfrentaba la región no solo eran de índole económica. También aparecía un serio dilema de carácter institucional: que tipo de reglas eran las apropiadas a fin de retomar la senda del crecimiento y sustentar el desarrollo.
A grandes rasgos, surgieron dos posturas. Por un lado, aquellos que planteaban como inaplazable el transformar las instituciones preexistentes en la materia, en la medida que resultaba inaceptable ceder soberanía jurídica. Este resultó el camino elegido por Brasil al no ratificar ninguno de los acuerdos bilaterales oportunamente firmados, lo cual no fue un freno para atraer a los inversores.
Por otro lado, estaban aquellos que, ante la urgencia del cambio, aceptaron que lo más adecuado era importar instituciones. Con mayor o menor entusiasmo este camino fue elegido por la gran mayoría de países. De esta forma, todos vieron disminuir sus “grados de libertad” al momento de diseñar su nueva política de inversiones aunque, ante la premura por hacerse de fondos, ello poco importaba.
Así, se desató una verdadera “carrera” en pos de atraer inversión extranjera al tiempo que todos trataban de tentar a los inversionistas ofreciendo las mejoras condiciones. Esta fue la política seguida por Carlos Menem, cuyo gobierno fue uno de los más fervorosos adeptos del esquema bilateral. Argentina llega a firmar 54 TBIs, incluido el firmado con EEUU en 1991.
De esta forma, y salvo excepciones1, los inversores extranjeros terminaron gozando de amplias garantías. Cuando la crisis alcanza la región hacia fines de los 90s, la imposibilidad de modificar contratos comienza a generar fuertes críticas. Con el tiempo, algunos optan por abandonar el esquema. Pero otro grupo, en cambio, decidió impulsar cambios en los contratos originales.
Sorpresivamente, o no tanto, fue en EEUU donde surgieron las primeras críticas. Estas se originaban en los excesos que generó el Capítulo 11 del TLCAN / NAFTA, lo cual llevó a este país a tener que enfrentar una serie de demandas ante los tribunales arbitrales del CIADI. Muchos de los reclamos eran de inversionistas que exigían algún tipo de compensación frente a cambios en la legislación ambiental, o bien, porque consideraban sus derechos avasallados frente a un avance en materia laboral. Ello motorizó a numerosos actores sociales a reclamar por cambios en el esquema, o bien su abandono. A lo anterior, también se sumaban las quejas provenientes del mundo académico asociadas ante la escasa transparencia que mostraba el esquema de resolución de disputas, tanto como su falta de rigor jurídico. Tal era el rechazo que el Presidente G. Bush decidió encarar un debate a fin de mejorar el modelo de tratado2. De este modo, surgió un nuevo modelo, el cual incluía una serie de cláusulas que reconocían el derecho de los países huéspedes a introducir mejoras en materia ambiental o laboral. El gobierno norteamericano también presionó por dotar de una mayor transparencia al sistema, en particular, en lo referente al esquema de resolución de disputas entre inversores y Estados Soberanos3. Ello beneficio a países como Chile y Singapur, que por ese entonces se hallaban negociando sus tratados de libre comercio con EEUU. Sin embargo, el nuevo modelo fue más allá en materia económica, pues se incluían mayores exigencias de liberalización. Ello obligo a Chile a aceptar las demanda norteamericana por liberalizar su cuenta de capitales. Convencido de la solidez de su economía, no tuvo problema con esto último, y celebró la firma del tratado con algarabía. Como en el caso Chileno, el TLC firmado por Perú también avanzaba hacia una mayor liberalización tanto como en avanzar en las garantías otorgadas a los inversores. Esto último puede observarse en el Capítulo 10 del citado tratado (Inversiones), donde se introduce una definición del concepto de inversión e inversionista de carácter amplio (http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/index.php?ncategoria1=209&ncategoria2=215).
Pero también habría una ventana para el cambio. Así, Perú logra un tratamiento especial en lo referente a la deuda pública (Anexo 10). En particular, las partes acuerdan impedir a los tenedores de bonos el proseguir con cualquier tipo de demanda ante los tribunales arbitrales en caso de reestructuración de deuda, siempre y cuando la misma haya sido homologada por un 75% de los bonistas . Ello reflejaba el temor del Perú de verse acosado por algún acreedor remiso a entrar en el canje, y así quedar atrapado en una costosa batalla judicial. El TLC así firmado les cierra una ventanilla a los fondos buitres: aquellas que los habilita a recurrir al esquema arbitral. Todavía estaba en la memoria de los negociadores peruanos el reclamo del fondo norteamericano Elliot & Asociados4.
La crisis que se desata a fines del 2008 impulsa una nueva oleada de cambios, acompañando el clamor por una amplia reforma del sistema financiero como en las instituciones financieras internacionales (IFIs). Nuevamente la cuna de los reclamos será EEUU, lo cual no debe resultar sorprendente, dado su economía resultó el epicentro de la crisis económica global. Entre los críticos al esquema se encontraba el, por entonces, candidato a la Presidencia Barack Obama.
Al acceder a la presidencia, Obama decide proseguir con el tema. Así, en Junio del 2009 la Secretaría de Estado lanza el debate, para lo cual crea una comisión especial – el Advisory Committee on International Economic Policy - ACIEP (http://www.state.gov/e/eeb/adcom/aciep/index.htm), que propondría un nuevo modelo de tratado. El comité de expertos reúne a un grupo heterogéneo, involucrando académicos, hombres de negocios, abogados, representantes sindicales y militantes de ONGs. Obviamente, dicha configuración vuelve más difícil la obtención de un acuerdo. Así, lo que abunda son las propuestas alternativas. Estas bien podrían diferenciarse entre aquellas originadas en quienes desean continuar con el modelo previo, de las que pretenden avanzar hacia un nuevo modelo más equitativo. El contenido de las primeras propuestas no requiere de mayor imaginación, abrevando siempre en la máxima que mayores garantías dispararán las inversiones, y de esta forma se garantizará el crecimiento. Lo interesante es el planteo de aquellos enrolados en el segundo grupo.
Varios de los participantes en dicho foro plantearon, lisa y llanamente, la necesidad de abandonar el esquema de resolución de disputas Estado – Sector Privado, y en su lugar retomar al viejo esquema involucrando a los Estados Nacionales (Estado – Estado). Otros plantearon la necesidad de agotar todas las instancias jurídicas locales antes de llevar ventilar un caso ante los tribunales arbitrales internacionales. Hubo quienes consideraron como imperioso el delimitar el concepto de expropiación indirecta a fin de asimilarlo a lo fijado por la práctica jurídica norteamericana. También se discutió sobre la definición del concepto inversiones. Y, así, podría seguirse enumerando los distintos aspectos debatidos por este comité, casi todos ello de fuerte repercusión para los países de la región.
Retomando el análisis de lo financiero, varios panelistas sugirieron la conveniencia de excluir [del nuevo modelo] cualquier tipo de cláusula que inhabilite al país huésped a imponer restricciones a la circulación de capitales. Sin duda, esto denota un importante cambio respecto a lo fijado previamente6. Detrás del planteo hay una revalorización de lo que significa el mantener mayor flexibilidad en el diseño de políticas. Debe destacarse que este tipo de excepciones resultaban contempladas por el MAI, la [fracasada] propuesta institucional de la OCDE sobre el tratamiento a las inversiones, como por la OMC7. Actualmente, mismo el FMI reconoce la importancia de la secuencia [en lo que hace a la apertura] tanto como de las excepciones temporales, a fin de mitigar la fuga de capitales que puede seguir a una crisis8 y 9. Esto último puede inclinar a los países desarrollados, en especial a los EEUU, a que finalmente abandonen su postura en pos de liberalización financiera a cualquier costo. Sin duda, un cambio en esta dirección sería histórico.
Otro de los puntos que amerita mención es el pedido de excluir a la deuda soberana del concepto de inversión. Esto ya se halla excluido en el marco del TLCAN / NAFTA. La propuesta destaca los efectos nocivos que el mantener [a los bonos] puede acarrear al momento de reestructurar la deuda soberana si los tenedores de bonos acceden a la justicia arbitral. En particular, su exclusión evitaría que los procesos de renegociación soberana se vean amenazados por el accionar oportunista de un inversor o grupo de inversores.
Argentina, Instituciones y Populismo
La pregunta que aquí surge es cómo lo anterior fue aprovechado por Argentina, tanto por averiguar cual ha sido la actuación del gobierno en los foros internacionales en los que tiene presencia.
Con la llegada la crisis, y a consecuencia de lo firmado, Argentina comenzó a enfrentar un vendaval de denuncias ante el CIADI y otros tribunales internacionales. La historia es bien conocida, y actualmente el país enfrenta 27 pleitos, incluidos 3 iniciadas por distintos grupos de bonistas que no entraron al canje (http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp).10
La mayor parte de las denuncias se producen cuando el país atravesaba la crisis. En dicho contexto, la confrontación era la mejor postura y Argentina la tuvo. Con el tiempo las condiciones mejoraron. Aunque con limitaciones, ciertamente, Argentina podría haber mejorado muchas de las cláusulas previstas en los contratos originales, lo cual hubiera transparentado las decisiones y limitando el poder discrecional de los inversores. Ello era reconocido por muchos de los nuevos tratados que se firmaban a mediados de la presente década. Lamentablemente nada de ello sucedió. De esta forma se perpetuó un esquema tal como originalmente había sido pactado. Más también, ciertos tratados se renovaron automáticamente, luego de cumplido su período original. Así, por caso, de haber querido podría haberse incluido alguna cláusula que limite el poder de los bonistas al momento de la reestructuración, tal como lo hizo Perú. A beneficio de la duda, y ante la posibilidad de que algunos acuerdos fueran aún más restrictivos, puede suponerse que el camino elegido resultó el correcto. Argentina mantenía su postura original, y el gobierno su discurso reclamativo.
Las cosas siguen así hasta que viene la crisis. Repentinamente Argentina vuelve a tener voz en los foros internacionales, por caso, en el recientemente creado grupo de los 20 (G-20). Pero, al momento de discutirse un nuevo orden económico internacional, y pese a lo recientemente vivido, el gobierno no introduce ningún planteo respecto al CIADI o al papel que le cabe a este órgano del BM en el proceso de renegociación soberana. Tampoco se ha generado debate alguno sobre los contenidos de los tratados internacionales, más allá de algún reclamo aislado por mayor transparencia.
En definitiva, la situación desnuda los problemas de financiamiento que enfrenta el gobierno. Ante ello, la mejor respuesta es dejar atrás el discurso “combativa”, para comenzar a seducir a los bonistas y al mercado financiero. Cuando tenía dinero, las instituciones no eran necesarias, hoy se necesita volver a “comprar” reputación. Para dicho fin, instituciones como el CIADI son irremplazables.
Notas:
1. Por caso, Chile decidió excluir al capital financiero (con menos de 1 año de permanencia) de la definición de inversión
2. Al momento de negociar un tratado bilateral, EEUU se basa en un modelo que se aplica tanto a los TBIs como a los TLCs. El modelo anterior databa de 1994.
3. “US draft model BIT” US State Department, Press Statement, Washington D.C. February 5, 2004
4. El mismo tipo de cláusula también aparece en los tratados que EEUU firmará con Colombia y Uruguay (EEUU - Secretaría de Estado, 2009).
5. En lugar de avenirse a la oferta lanzada por Perú (Bonos Brady) este fondo decidió ir por el total de sus acreencias, tal como nominalmente surgía del título en su poder. No importaba que ellos habían adquirido los títulos muy por debajo de la paridad. Así, Elliot lanzó una medida de no innovar en distintos tribunales de Canadá, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Alemania y Gran Bretaña. En segunda instancia, la justicia Belga falló a favor de Elliot & Asociados, prohibiendo al Chase Manhattan Bank (agente financiero del Perú) y a Euroclear, realizar el pago de los nuevos bonos aduciendo que el soberano había violado el principio de trato no discriminatorio. Ante el temor a que la situación le jugara en su contra, y no pudiera seguir con el canje, Perú decidió pagarle el 100% del valor nominal al fondo. Aunque la decisión fue posteriormente cuestionada, y eventualmente, dejada de lado, Perú había aprendido una lección.
6. El esquema adoptada en 2004 obligaba a los países huéspedes a liberalizar su cuenta de capitales (http://www.state.gov/e/eeb/rls/othr/2009/131098.htm)
7. En particular, en el Título xi y xii del Acuerdo General sobre Comercio en Servicios AGCS / GATS
8. En este sentido, el FMI ha aconsejado a Perú y Estonia respecto a la conveniencia de introducir algún tipo de control de capitales a fin de mitigar los efectos de la crisis. En tiempos más recientes, esta institución aceptó la imposición de controles por parte de Islandia (International Monetary Fund, “Interview with IMF misión chief for Island, Poul Thomsen”, December 2, 2008, http://www.imf.org/external/pubs/ft/survey/so/2008/INT111908A.htm).
9. “There may be circumstances in which capital controls are a legitimate component of the policy response to surges in capital inflows” International Monetary Fund “Control on Capital Part of Policy Mix, Says IMF Staff” IMF Survey online, February 19, 2010 (http://www.imf.org/external/pubs/ft/survey/so/2010/POL021910A.htm).
10. Los casos fueron iniciados por distintos grupos de bonistas, todos de origen italiano. En particular: Giovanna Beccara and others (ICSID Case Nº ARB/07/5), Giovanni Alemanni and others (ICSID Case Nº ARB/07/8), y, Giordano Alpi and others (ARB/08/9) (http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListPending).